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建设工程合同与承揽合同的区别

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2019-2-14     浏览次数:    

1.建设工程合同是特殊的承揽合同。

《合同法》第16章第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”法律规定表明,建设工程合同是特殊的承揽合同。多数大陆法系国家并没有将建设工程合同单列一章,而是在承揽合同部分作出特别规定,且单独规定的条文很少;而苏联是将建设工程合同单列一章作出规定的。《合同法》第251条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的活动。”承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”一般认为,承揽合同为双务、有偿、诺成合同。以完成一定的工作为目的,承揽人独立完成约定工作,标的物具有特定性,承揽人承担工作中的意外风险责任。一般认为,建设工程合同除具有承揽合同的一般特点外,还具有以下特点:合同标的物的特定性,合同主体的限定性,合同管理的特殊性,合同形式的要式性。笔者认为,承揽合同(包括建设工程合同)还应当具有以下两个特点:一是当事人签订合同的基础是基于相互信任,承揽人应当独立完成工作任务。像本人找张裁缝做件西服,因为他手艺好,信用高,工钱合理,而张裁缝接活后,将此活转交给李裁缝作。从承揽合同角度来看,张裁缝就辜负了本人对他的信任,没有独立完成工作任务,其行为构成了根本性违约。《合同法》第253条规定:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作任务,但当事人另有约定的除外。”《合同法》第272条第2款规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第29条规定:“施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工合同准许将部分专业技术工程分包,但是,除总承包合同约定的分包外,必须经建设单位同意。”上述法律规定的立法本意在于体现承揽人应当独立完成承揽工作,不得将主要工作转包。二是合同当事人应当相互协作。《合同法》第259条规定了定作人的协助义务,第255条至第257条也规定了承揽合同当事人应当相互协作的具体事项,第275条规定了建设工程合同当事人应当相互协作的内容。上述法律规定表明,相互协作是承揽合同的原则和基础,违反协作义务即构成根本性违约。

2.建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权。

《合同法》第15章承揽合同部分第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权。”那么,建设工程施工合同的工程承包人在发包人未支付工程款的情况下,是否享有对承建工程的留置权呢?笔者认为不享有留置权。理由为:首先,《合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”换句话说,本章有规定的,应当属于本章的规定,而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》第286条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定,即发包人有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿,属于《合同法》第16章有规定的情形,不应当适用《合同法》第15章承揽合同的规定。其次,法学界主导观点认为《合同法》第286条规定的优先权性质为法定抵押权,而不是债权的先取特权或法定留置权,属于他物权,具有物权的追及效力,权利始终附着在标的物上,不因标的物转移而丧失优先权。法律赋予承包人的此项权利足以满足承包人追索工程款的要求,无须再赋予承包人以留置权,故承包人不享有留置权。最后,根据上述分析,承包人违反合同约定拒不向发包人移交工程或施工资料的,原则上应认定为违约行为,应当根据具体案情由法官行使自由裁量权确定承包人承担违约责任的方式和责任。应当指出的是,承包人承担违约或损失赔偿的责任不宜过重。

3.承揽合同的任意解除权原则上不适用于施工合同。

《合同法》第268条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”依据此条规定,定作人享有任意解除权。《合同法》第16章第287条规定:“本章没有规定的。适用承揽合同的有关规定。”建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定,从法条的文意内容来看,发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。对此问题应当如何看待呢?首先,学术界的主流观点认为,发包人对建设工程合同不享有任意解除权。学者认为“建设工程合同受到国家的严格管理,不允许任意变更和解除。发包人和承包人在不违反法律强制性规定的前提下,可以协商变更或者解除。变更或者解除建设工程合同要符合法定的程序和形式”。关于《合同法》第268条规定的定作人的随时解除权,该条依现行合同条文表述而言应当适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度讲,应当尽量维护建设工程施工合同的稳定性,因此该条不应当适用于建设工程施工合同。就这一点,理论界和实务界已基本达成共识。从解释规定发包人的合同解除权的立法目的探究,该条款当然不能适用。当然,也有观点认为,《合同法》分则、《保险法》、《劳动法》等法律规定的各种合同的任意解除权均应当严格适用,平等适用,不能随意说法律的哪些条文不适用。从《建设工程司法解释》第8~10条规定的文义内容解读,该部分司法解释条文原则上是对《合同法》总则第94条的解释,原则上发包人不享有任意解除权。笔者认为,《建设工程司法解释》第8~10条规定,原则上采用法学界的主流观点,即发包人不能随意解除建设工程施工合同。从《建设工程司法解释》颁布多年来的审判实务来看,最高人民法院和地方各级法院都能够严格按照《建设工程司法解释》规定执行,按照《合同法》总则规定把握承包人和发包人的法定解除权,效果良好,今后应当继续贯彻执行。

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